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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 19:11:59编辑：儿女情长网浏览（86）

[75]人类社会发展的事实证明，依法治理是最可靠、最稳定的治理。

在德沃金看来，这样的深层次理论包括目的本位、义务本位、权利本位等不同类型，强调契约就势必强调权利，所以罗尔斯正义理论的深层次理论应该是权利本位的理论。[2] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2009年版，第81-82页。



这种对于费用与效益的计算和比较分析，如美国政府部门在进行规制之前全面统计人们的风险命价（VSL = the Value of Statistical Life）的做法，事实上就是一种贯彻了最大风险最小化原则的风险决策。有趣的是，他从保险费的角度来理解税金，提供了税收制度设计的立法指针。更何况各个领域的专家都会把大量的科学假说、暂定的结论带到法庭之中，使情况变得更加复杂。本文原发《地方立法研究》2021年第1期。保险制度在相当程度上成为德沃金所说的原生运气（brute luck）与选择运气（option luck）之间的一种转换器，导致法律责任的原理发生深刻的变化。

不言而喻，这种合力形成过程是充满了变数的。在概率用于判断和决策的方面，贝叶斯定理及其推定方法在近些年受到非常广泛的关注。本文首先评述近代法律思维带有的决定论倾向及其瓦解，法律不得不面对以发生的或然性为特征的风险与不确定性问题，将危害发生的概率作为确定责任和义务的根据，并加强对偶然的去随机化处理。

波普尔曾明确表示：我试图通过引进对概率的倾向解释来与主观主义斗争。在这里，我们可以发现不确定性与人的行动以及相应的决策机制是紧密关联的，而且社会的不确定性状况也需要做出更加精密的类型分析。例如在新冠疫情的防控过程中，涉及到感染率、入院率、治愈率、致死率等数据，就都是统计学上的概率。这种决定论特征的基本前提，是自然的法则无所不在、无所不能，并且事先决定了任何事物的存在方式与运行轨迹。

正如卢曼本人所言：所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。日本东京大学的太田胜造教授是致力于纠纷解决制度和法律经济学研究的专家，也是我的一个老朋友，他鉴于上述状况提出了一个关于民事诉讼制度的创新型设计，即以非确定性为前提，强调根据公理性概率论来重构民事司法体系，案件审理注重证据上的试错过程和可撤销性，最后以法律经济学强调的期待效用最大化为指标来做出司法决定。



最终，如果完全不知道哪一事物可能发生或者已经发生，那就是（5）无知。与此同时，在风险沟通过程中还会出现所谓群体极化的现象，如相同价值观的群体就某一现象发表类似的意见，这种意见经过反复的积累、交织与共振，导致原有的价值取向越来越鲜明、甚至越来越极端化，这在微信朋友圈、微博、抖音等社交平台上时有发生，也是在风险社会的治理中必须面对的问题。比如从疫情爆发之初，欧美很多国家就已围绕着新冠疫情的防控出现了尖锐的意见对立，这进一步使得防控举措迁延日久、带来更严重的风险后果。上海交通大学法学院博士生桑田对初稿进一步润色和改写，并补充了注释。

在欧洲大陆，这种非决定论指向的法学运动，主要表现为对概念法学的批判以及在此基础上形成的自由法学派。[3] 参见舒国滢：《格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的法学建构：理论与方法》，载《比较法研究》 2016年第2期。较高的平等一正义直线意味着LAG更大，也即基本善的指标更高。罗尔斯的OP分配曲线在区分更有利群体和更不利群体的基础上建立了差别原则适用场景的分析坐标，为差距的指数测量提供了包括最高平等—正义直线（JJ）、公平分配最大值（D）、纳什点（Nash）、边沁点（Bentham）、封建点（Feudal）等基本概念或指标，形成了一个理论分析的初步框架。

此外，在风险状况下的决策面对盖然性，还可以根据一个期待值来进行判断，比如买房、炒股的行为路径在于买涨不买跌，结果很容易导致悔不当初或者不敢出手的局面，此时唯有大致确定一个期待值，按照这个期待值来计算盈亏。为了真正实现互惠并使双方理解和满意，必须加强反复的沟通和谈判。



在德沃金的思考实验里，除了拍卖市场模型，还有一个保险市场模型：通过拍卖程序平等分配的资源，还会因为经营、运气、生活等引起变化，产生各种各样的风险以及机遇。[32]对这一立场的展现便是拍卖市场模型。

这些移民接受了一条原则：对于这里的任何资源，谁都不拥有优先权，而是只能在他们中间进行平等的分配。众所周知，罗尔斯论证的正义原则有两条：第一原则是平等的自由原则,第二原则是关于结果不平等的限定条件的原则，其中又细分为机会的公正平等原则与差别原则 （参阅图二）。一方面，人们可以在社交媒体及公共传媒上看到此次新冠病毒（包括感染人数、治愈率、致死率等）的不同数据，这些数据又会反过来影响关于整个社会医疗资源投入的决策。有些法哲学研究者觉得原生运气与选择运气的概念难以理解、有失严谨甚至没有必要区分，但这似乎并未领会德沃金或卢曼在此处的深入思考。例如在美国，在总统大选最关键的时刻，一直强调藐视疫情的特朗普总统也确认感染了新冠病毒，这颇具反讽的意味，也恰好证明了他在疫情防控方面的一些主张是错误的，并带来后续选举策略和政治措施上的一系列难题。[15] 季卫东：《决策风险、问责以及法律沟通》，载《政法论丛》2016年第6期。

这种对于时间维度的重新诠释进一步导致了预测无法适用于未来，而只能运用于过去。[4]麦克斯韦方程组实际上不仅仅是体现了决定论，甚至可以说是体现了一种超级决定论的特征，他预测了电磁波的存在并计算出它的传播速度和频率，揭示了支配物质的各种各样相互作用的统一规律、电磁转化的对称性以及新的公理表达形式，并把计算和预测的尺度从宏观转向微观，提出了场的概念。

同时，这些因素又会反过来影响法学，使法学本身发生非常深刻的变化。根据牛顿的定律，单一的重力既决定了天体运动的轨迹，又决定了落体运动的轨迹。

那么在决定论的思维已成明日黄花、甚至确定性本身都面临着终结之虞的情况下，我们就不得不正视与回应这种确定性的动摇所带来的理论与实践后果了。它至少可以区分和表述为下列五种情况：（1）确定性，即已知的某一事物确实已经发生或者肯定要发生。

[10]而在传统的法学理论看来，司法本身即是在对偶然因素做去随机化的处理，克减复杂性和非确定性，找出一个案件的正确解答。例如，上海的车牌号拍卖以及与其形成鲜明对比的北京车牌摇号制度都是资源分配的方式，一般来说是都是基于平等的原理以及选择的运气。从某种意义上可以说，上述两个思考实验前后衔接，刚好是配套的。德沃金的拍卖市场模型有点类似于罗尔斯所设想的原初状况，但德沃金认为，拍卖程序比无知之幕更为现实，更具有合理性。

比如关于风险意识与入保的选择、保险公司对遗传风险进行处理的公平性问题——保险公司往往要根据个人的家族疾病史、基因信息等进行分类，在入保的时候根据遗传风险做出差别待遇，这当然涉及公平的问题。但是马尼奥作为巴黎上诉法院的院长，采纳了一种脱离法典、脱离判例、甚至脱离学说的裁判态度，采纳了一种根据案情、根据社会的道德、习俗以及正义感来进行审判的司法姿态。

与此同时，法官在审理案件的过程中可以根据带有盖然性的经验反思来对逻辑推论进行修正，往往会强调特殊的情节和例外，这种强调其实也是具有概率性的。从这个角度来看，中国针对不确定性问题的一些传统制度设计反倒是富有启发，例如德沃金司法裁定论主张审判者要寻找一个正确的解答，甚至是唯一的正解。

[2]德国的潘德克顿法律体系、特别是普赫塔（Georg F.Puchta）的概念法学，坚持严格应用逻辑三段论和涵摄技术进行周密的概念演算，其核心理念是将具体的事实纳入到抽象的规范当中，通过可以层层还原的演绎方式推理出结论。笔者就曾提出：现代社会是根本就无法完全回避风险的，我们所能做的只能是甄别、权衡、减少以及管控风险。

然而，车牌号拍卖显然更符合德沃金所追求的完全程序正义，也反应出了供求关系的变化以及价值兑换的可能性。从科学技术的层面来看，所谓概率，指的是某种现象发生的可能性或可信度及其数值。在德国著名的社会学家尼克拉斯·卢曼看来，程序和契约都具有盖然性，其未来的结果都是开放的，需要将判断和决定的机会留待今后，而这也正是新程序主义的出发点。此外，德沃金侥幸平等正义论的原生运气和选择运气的概念区分与卢曼风险社会学的危险和风险的概念区分是相对应的，通过卢曼的分析框架可以更好地理解德沃金的运气观——卢曼的风险处理思路是系统指向，德沃金的风险处理思路是市场指向，两者的结合在于对沟通与信任的重视，转化为立法指针就是保险原理，这也体现出了欧陆式社会理论与英美式社会理论的差异与共识。

哈佛大学法学院院长、美国主流法学的代表人物庞德则提供了社会学的法理学以及作为社会控制的系统工程的法学观。更进一步地，有关因果关系的推定往往需要通过不同群体之间的比较和归纳才能进行，例如公害案件、涉及新冠疫情的诉讼责任划分，判决大都需要在归纳式推定的基础上来做出。

有些人收到资产券后立即转让给其他人，但企业的经营机制却被破坏了。随着罗尔斯本人思想的深化并参与一系列论战，他不断改良这一分配曲线图形，它表达了由合作所产生的利益应该如何在这些生产出它的人们之间进行分配，而且罗尔斯特别指出：这也就意味着它们反映了互惠性的观念。

风险的发生也具有不确定性，但其与完全的不确定性有一点最大的不同，即风险可以通过概率来把握，换言之，人们可以对风险进行预期值的计算。[18] [英]C.豪森：《波普尔、验前概率和归纳推理》，胡浩译，载《世界哲学》2012年第2期。